Introdução
Os terríveis acontecimentos de 11 de Setembro de 2001 realçaram os perigos do terrorismo com dolorosa clareza. Desencadearam uma declaração de guerra aos terroristas e às condições que lhes permitem florescer. Embora a luta contra o terrorismo não seja nova, transformou-se num esforço internacional proactivo sem precedentes.
Existe um consenso sobre a necessidade de combater o terrorismo, mas ainda há muita controvérsia sobre a melhor forma de conduzir esta guerra. Isto não é surpresa, uma vez que o preço da guerra é elevado. Lutar contra o terrorismo de forma eficaz implica encontrar o equilíbrio certo entre a segurança e os interesses públicos, por um lado, e a necessidade de salvaguardar os direitos humanos e as liberdades fundamentais, por outro. Este é um processo muito complexo.
Infelizmente, este dilema não é novo no sistema jurídico israelita. Desde o seu nascimento, o Estado de Israel tem sido alvo de ameaças significativas à sua existência, que se manifestaram de muitas maneiras, incluindo o terrorismo. Neste sentido a experiência israelita no domínio jurídico-judiciário, bem como noutros domínios, é relevante para todos os interessados na guerra contra o terrorismo.
Os cidadãos de Israel tiveram de conviver durante muitos anos com a realidade do terrorismo suicida, onde homens-bomba se explodem nos centros das cidades, com uma intensidade e frequência sem precedentes em outras partes do mundo. O desafio imediato enfrentado pelo sistema de segurança de Israel é, por um lado, a necessidade urgente de agir para travar os ataques, fazendo parte da responsabilidade básica de cada Estado garantir a segurança dos seus cidadãos. Por outro lado, o Estado deve realizar estas operações de acordo com a lei e no âmbito do Estado de direito num Estado democrático.
O objectivo deste folheto é apresentar exemplos de como o Supremo Tribunal Israelita lidou com este dilema. A brochura apresenta acórdãos nos quais o Supremo Tribunal foi obrigado a equilibrar as necessidades de segurança e o interesse público da luta contra o terrorismo com os direitos humanos, as obrigações humanitárias e outros valores importantes. A abordagem do Tribunal a estes casos esclarece os dilemas envolvidos na procura deste equilíbrio. Deveria o Tribunal descer ao nível de tais conflitos e abordar este tipo de questões? A resposta fundamental do sistema jurídico israelita é “sim”.
O Presidente do Supremo Tribunal, Aharon Barak, expressou isto sucintamente quando decidiu que a guerra ao terrorismo não deveria ser travada fora da lei, mas sim dentro do quadro da lei e utilizando os meios que a lei proporciona às forças de segurança. Esta é a base analítica da experiência judicial israelita na guerra contra o terrorismo, várias expressões da qual são encontradas neste folheto. Esta base é explicada num artigo (ver abaixo) escrito pelo Presidente Barak que trata do Supremo Tribunal e do problema do terrorismo. Seguem-se vários acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal que demonstram a aplicação prática deste conceito. Em todos estes acórdãos, o Supremo Tribunal teve de encontrar um equilíbrio entre as necessidades de segurança em Israel, na Cisjordânia e na Faixa de Gaza, os direitos humanos dos suspeitos de actividades terroristas e os direitos humanos e interesses da população civil.
Cada sentença apresentada nesta cartilha é precedida de uma introdução que explica o contexto em que a sentença foi proferida e seus principais pontos.
Antes de passarmos aos acórdãos, devemos primeiro explicar brevemente o carácter essencial da revisão judicial exercida pelo Supremo Tribunal Israelita sobre as actividades das forças de segurança que lutam contra o terrorismo.
Todas as sentenças trazidas neste livreto foram proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal de Justiça é uma das formas assumidas pelo Supremo Tribunal de Israel. Analisa as atividades das autoridades públicas, incluindo as forças de segurança, para garantir que estão em conformidade com a lei (ver secção 15(4)(2) da Lei Básica: O Poder Judiciário). Esta revisão judicial é exercida em primeira instância. Isto significa que o Supremo Tribunal de Justiça é o primeiro tribunal a tratar do caso e não é um tribunal de recurso. É também a última instância. Não há recurso das suas decisões, uma vez que se trata do Supremo Tribunal, o mais alto do país.
Em geral, o painel é composto por três juízes, mas para petições de particular importância um painel maior, com um número ímpar de juízes, pode presidir (até à data, até 15). O Supremo Tribunal de Justiça não precisa julgar todos os litígios que lhe são submetidos. Tem o poder discricionário de estabelecer o locus standi (quem tem o direito de iniciar um processo) e de decidir se um litígio é passível de julgamento (se for um caso apropriado para o Tribunal resolver). Ao longo dos anos, o Tribunal demonstrou uma abordagem flexível em relação ao locus standi e às doutrinas justiciáveis. Tem estado disposto a ouvir petições apresentadas por organizações públicas sem interesses pessoais na disputa que estabeleçam claramente as principais questões da disputa. O Tribunal também tem demonstrado frequentemente disponibilidade para julgar casos militares e de segurança. Esta flexibilidade está na base das numerosas decisões judiciais do Tribunal centradas na guerra contra o terrorismo.
O Supremo Tribunal de Justiça está sempre ocupado a julgar petições apresentadas contra organismos públicos que operam no Estado de Israel. Mas também ouve petições apresentadas por residentes da Cisjordânia e da Faixa de Gaza contra as actividades das Forças de Defesa de Israel e de outros organismos de segurança nestas áreas, bem como petições apresentadas por organizações públicas (sem interesses pessoais) contra estas operações. A sua autoridade para presidir a estes casos decorre da opinião de que as forças de segurança que operam na Cisjordânia e na Faixa de Gaza são também organismos públicos sujeitos à lei. Esta política, que foi cristalizada após a Guerra dos Seis Dias de 1967, permite que os residentes palestinianos apresentem petições ao Supremo Tribunal israelita e sujeita as operações de Israel nos territórios a revisão judicial. A maioria dos acórdãos apresentados neste folheto são uma expressão desta revisão judicial.
A Suprema Corte e o Problema do Terrorismo
por Aharon Barak
Presidente da Suprema Corte de Israel
(do Prefácio: A Judge on Judging – The Role of a Supreme Court in a Democracy, de Aharon Barak – Presidente da Suprema Corte de Israel. Originalmente impresso em Harvard Law Review, novembro de 2002.)
A. Terrorismo e Democracia
O terrorismo assola muitos países. Os Estados Unidos perceberam o seu poder devastador em 11 de Setembro de 2001. Outros países, como Israel, sofreram com o terrorismo durante muito tempo. [FN1] Embora o terrorismo coloque questões difíceis para todos os países, coloca questões especialmente desafiantes para os países democráticos, porque nem todos os meios eficazes são meios legais. Discuti isto num caso, em que o nosso Tribunal considerou que o interrogatório violento de um suspeito de terrorismo não é legal, mesmo que isso possa salvar vidas humanas ao prevenir actos terroristas iminentes:
Temos consciência de que esta decisão não facilita lidar com essa realidade. Este é o destino da democracia, pois nem todos os meios são aceitáveis para ela, e nem todos os métodos empregados pelos seus inimigos estão abertos a ela. Às vezes, uma democracia deve lutar com uma mão amarrada nas costas. No entanto, ele tem a vantagem. A preservação do Estado de direito e o reconhecimento das liberdades individuais constituem uma componente importante da sua compreensão da segurança. No final das contas, fortalecem o seu espírito e força e permitem-lhe superar as suas dificuldades. [FN2]
O terrorismo cria muita tensão entre os componentes essenciais da democracia. Um pilar da democracia – o governo do povo através dos seus representantes eleitos – pode encorajar a tomada de todas as medidas eficazes no combate ao terrorismo, mesmo que sejam prejudiciais aos direitos humanos. O outro pilar da democracia – os direitos humanos – pode encorajar a protecção dos direitos de todos os indivíduos, incluindo os terroristas, mesmo ao custo de minar a luta contra o terrorismo. Lutar contra esta tensão é principalmente tarefa do poder legislativo e do executivo, que são responsáveis perante o povo. Mas a verdadeira responsabilização democrática não pode ser satisfeita apenas pelo julgamento do povo. O legislador também deve justificar as suas decisões aos juízes, que são responsáveis pela protecção dos princípios da democracia.
Nós, os juízes nas democracias modernas, somos responsáveis por proteger a democracia tanto do terrorismo como dos meios que o Estado pretende utilizar para combater o terrorismo. É claro que as questões da vida quotidiana testam constantemente a capacidade dos juízes para proteger a democracia, mas os juízes cumprem o seu teste supremo em situações de guerra e terrorismo. A protecção dos direitos humanos de cada indivíduo é um dever muito mais formidável em tempos de guerra e terrorismo do que em tempos de paz e segurança. Se falharmos no nosso papel em tempos de guerra e terrorismo, seremos incapazes de cumprir o nosso papel em tempos de paz e segurança. É um mito pensar que podemos manter uma distinção nítida entre o estatuto dos direitos humanos durante um período de guerra e o estatuto dos direitos humanos durante um período de paz. É um auto-engano acreditar que uma decisão judicial só será válida durante tempos de guerra e que as coisas mudarão em tempos de paz. A linha entre a guerra e a paz é tênue – o que uma pessoa chama de paz, outra chama de guerra. Em qualquer caso, é impossível manter esta distinção a longo prazo. Desde a sua fundação, Israel tem enfrentado uma ameaça à segurança. Como juiz do Supremo Tribunal de Israel, como devo encarar o meu papel na protecção dos direitos humanos dada esta situação? Devo levar a sério os direitos humanos em tempos de paz e de conflito. Não devo contentar-me com a crença errada de que, no final do conflito, poderei voltar no tempo.
Além disso, um erro do poder judicial em tempos de guerra e de terrorismo é pior do que um erro do poder legislativo e do executivo em tempos de guerra e de terrorismo. A razão é que os erros do poder judicial permanecerão com a democracia quando a ameaça do terrorismo passar, e ficarão enraizados na jurisprudência do tribunal como um íman para o desenvolvimento de leis novas e problemáticas. O mesmo não acontece com um erro dos demais poderes, que pode ser apagado por meio de legislação ou ação executiva e geralmente esquecido. Em sua dissidência no caso Korematsu v. Estados Unidos, [FN3] o Juiz Jackson expressou bem esta distinção:
[A] construção judicial da cláusula do devido processo que sustentará esta ordem é um golpe muito mais sutil à liberdade…. Uma ordem militar, por mais inconstitucional que seja, não pode durar mais do que a emergência militar…. Mas uma vez que um parecer judicial racionaliza tal ordem para mostrar que está em conformidade com a Constituição, ou melhor, racionaliza a Constituição para mostrar que a Constituição sanciona tal ordem, o Tribunal sempre validou o princípio da discriminação racial no processo penal e de transplantando cidadãos americanos. O princípio reside então como uma arma carregada, pronta para ser colocada nas mãos de qualquer autoridade que possa apresentar uma afirmação plausível de uma necessidade urgente. . . . Um comandante militar pode ultrapassar os limites da constitucionalidade e isso é um incidente. Mas se revermos e aprovarmos, esse incidente passageiro torna-se a doutrina da Constituição. Aí ele tem um poder gerador próprio, e tudo o que ele cria será à sua própria imagem. [FN4]
Na verdade, nós, juízes, devemos agir de forma coerente e consistente. Uma decisão errada em tempos de guerra e terrorismo traça um ponto que fará com que o gráfico judicial se desvie depois que a crise passar. Este não é o caso dos outros ramos do Estado, cujas ações durante tempos de guerra e terrorismo podem constituir um episódio que não afeta as decisões tomadas em tempos de paz e segurança.
Além disso, a democracia garante-nos, como juízes, independência e imparcialidade. Devido à nossa irresponsabilidade, fortalece-nos contra as flutuações da opinião pública. O verdadeiro teste desta independência e imparcialidade ocorre em situações de guerra e terrorismo. A importância da nossa irresponsabilidade torna-se clara nestas situações, quando é mais provável que a opinião pública seja unânime. Precisamente nestes tempos, nós, juízes, devemos apegar-nos aos princípios e valores fundamentais; devemos assumir a nossa responsabilidade suprema de proteger a democracia e a constituição. As observações de Lord Atkins sobre o tema da detenção administrativa durante a Segunda Guerra Mundial descrevem apropriadamente esses deveres de um juiz. Numa opinião minoritária em novembro de 1941, ele escreveu:
Na Inglaterra, em meio ao choque de armas, as leis não são silenciosas. Podem ser mudados, mas falam a mesma língua na guerra e na paz. Sempre foi um dos pilares da liberdade, um dos princípios da liberdade pelos quais lutamos agora, que os juízes… permaneçam entre o sujeito e quaisquer tentativas de usurpação da sua liberdade por parte do executivo, alertas para garantir que qualquer ação coercitiva é justificado em lei. [FN5]
É certo que a luta contra o terrorismo transforma a nossa democracia numa “democracia defensiva” ou numa “democracia combativa”. No entanto, esta defesa e esta luta não devem privar o nosso regime do seu carácter democrático. Democracia defensiva: sim; democracia descontrolada: não. Os juízes do mais alto tribunal da democracia moderna devem agir neste espírito. Tentámos fazê-lo em Israel e discutirei agora vários pontos de vista fundamentais que nos guiaram nestes esforços.
B. Na batalha, as leis não são silenciosas
Há um ditado bem conhecido que diz que quando os canhões falam, as Musas ficam em silêncio. Cícero expressou uma ideia semelhante quando disse que “inter arma silent leges” (na batalha, as leis são silenciosas). [FN6] Estas declarações são lamentáveis; Espero que não reflitam as nossas democracias atuais. [FN7] Eu sei que eles não refletem como as coisas deveriam ser. Cada batalha que um país trava – contra o terrorismo ou qualquer outro inimigo – é travada de acordo com regras e leis. Há sempre uma lei – nacional ou internacional – segundo a qual o Estado deve agir. E a lei precisa de Musas, nunca com mais urgência do que quando os canhões falam. Precisamos mais de leis em tempos de guerra. Como disse Harold Koh, referindo-se aos ataques de 11 de setembro de 2001:
Nos dias que se seguiram, fiquei impressionado ao ver quantos americanos – e quantos advogados – parecem ter concluído que, de alguma forma, a destruição de quatro aviões e três edifícios nos levou de volta a um estado de natureza em que não existem leis ou regras. Na verdade, ao longo dos anos, desenvolvemos um elaborado sistema de leis, instituições, regimes e procedimentos de tomada de decisão nacionais e internacionais, precisamente para que sejam consultados e obedecidos, e não ignorados, num momento como este.
Durante a Guerra do Golfo, o Iraque disparou mísseis contra Israel. Israel também temia a guerra química e biológica, por isso o governo distribuiu máscaras de gás. Foi movida uma ação contra o comandante militar, argumentando que ele distribuía máscaras de gás de forma desigual na Cisjordânia. Aceitamos o argumento do peticionário. Na minha opinião, escrevi:
Quando os canhões falam, as Musas ficam em silêncio. Mas mesmo quando os canhões falam, o comandante militar deve cumprir a lei. O poder da sociedade para se levantar contra os seus inimigos baseia-se no reconhecimento de que está a lutar por valores que merecem protecção. O Estado de direito é um desses valores. [FN8]
Esta opinião gerou críticas; alguns argumentaram que a Suprema Corte interferiu indevidamente na luta de Israel contra o Iraque. Acredito que esta crítica é injustificada. Não intervimos em questões militares, cuja competência e responsabilidade cabem ao executivo. Em vez disso, intervimos em considerações de igualdade, para as quais a competência e a responsabilidade cabem ao poder judicial. Na verdade, a luta contra o terrorismo não é conduzida fora da lei, mas dentro da lei, utilizando ferramentas que a lei disponibiliza a um Estado democrático. O terrorismo não justifica a negligência das normas legais aceites. É assim que nos distinguimos dos próprios terroristas. Atuam contra a lei, violando-a e atropelando-a, enquanto na sua guerra contra o terrorismo, um Estado democrático atua no quadro da lei e de acordo com a lei. O juiz Haim Cohen expressou esta ideia há mais de vinte anos, quando disse:
O que distingue a guerra do Estado da guerra dos seus inimigos é que o Estado luta enquanto defende a lei, enquanto os seus inimigos lutam enquanto violam a lei. A força moral e a justiça objetiva da guerra do Governo dependem inteiramente da defesa das leis do Estado: ao conceder esta força e esta justiça, o Governo serve os propósitos do inimigo. As armas morais não são menos importantes que qualquer outra arma, e talvez mais importantes. Não há arma mais moral do que o Estado de direito. Todos que deveriam saber deveriam estar cientes de que o Estado de Direito em Israel nunca sucumbirá aos inimigos do Estado. [FN9]
Na verdade, a guerra contra o terrorismo é a guerra de uma nação cumpridora da lei e dos seus cidadãos cumpridores da lei contra os infratores da lei. Não se trata, portanto, apenas de uma guerra do Estado contra os seus inimigos; é também uma guerra da Lei contra os seus inimigos. A minha opinião recente no caso que envolve a alegada escassez de alimentos entre os palestinianos sitiados na Igreja da Natividade em Belém abordou este papel do Estado de direito como ator principal em questões de terrorismo. Consideramos a petição e aplicamos as regras relevantes do direito internacional. Ao fazer isso, eu disse:
Israel está numa guerra difícil contra o terrorismo desenfreado. Está agindo com base no seu direito à legítima defesa…. Este conflito armado não é empreendido num vácuo normativo. É realizado de acordo com as regras do direito internacional, que estabelecem os princípios e regras para conflitos armados. O ditado que diz que “quando os canhões falam, as Musas ficam em silêncio” está incorreto…. A razão subjacente a esta abordagem não é meramente pragmática, o resultado da realidade política e normativa. A razão subjacente a esta abordagem é muito mais profunda. É uma expressão da diferença entre um Estado democrático que luta pela sua sobrevivência e a batalha dos terroristas que se levantam contra ele. O Estado luta pela lei e pela proteção da lei. Os terroristas lutam contra e desafiam a lei. O conflito armado contra o terrorismo é um conflito armado da lei contra aqueles que procuram destruí-lo…. Mas, além disso, o Estado de Israel é um Estado cujos valores são judaicos e democráticos. Aqui estabelecemos um Estado que preserva a lei, que atinge os seus objetivos nacionais e a visão das gerações, e que o faz ao mesmo tempo que reconhece e realiza os direitos humanos em geral e a dignidade humana em particular. Entre estes dois há harmonia e acordo, não conflito e estranhamento. [FN10]
Portanto, como escreveu o Juiz Michael Cheshin: “[N]o vacilaremos nos nossos esforços em prol do Estado de direito. Juramos, mediante juramento, fazer justiça, ser servos da lei e seremos fiéis ao nosso juramento e a nós mesmos. Mesmo quando as trombetas da guerra soarem, o Estado de Direito fará ouvir a sua voz.” [FN11]
Ao discutir a guerra da democracia contra o terrorismo, o Juiz Kirby salientou, com razão, que esta deve ser travada “[mantendo] a proporção. Aderindo aos caminhos da democracia. Defesa do constitucionalismo e do Estado de direito. Defender, mesmo sob agressão, e mesmo para os temidos e odiados, os direitos legais dos suspeitos.”
C. O equilíbrio entre a segurança nacional e a liberdade do indivíduo
As nações democráticas devem conduzir a luta contra o terrorismo com um equilíbrio adequado entre dois valores e princípios conflitantes. Por um lado, devemos considerar os valores e princípios relativos à segurança do Estado e dos seus cidadãos. Os direitos humanos não são um palco para a destruição nacional; não podem justificar o enfraquecimento da segurança nacional em todos os casos e em todas as circunstâncias. Da mesma forma, uma constituição não é uma receita para o suicídio nacional. [FN12] Mas, por outro lado, devemos considerar os valores e princípios relativos à dignidade humana e à liberdade. A segurança nacional não pode justificar o enfraquecimento dos direitos humanos em todos os casos e em todas as circunstâncias. A segurança nacional não concede licença ilimitada para prejudicar o indivíduo. As nações democráticas devem encontrar um equilíbrio entre estes valores e princípios conflitantes. Nenhum dos lados pode governar sozinho. Num caso que tratava da legalidade da detenção administrativa, eu disse:
Não há como evitar – numa democracia que aspira à liberdade e à segurança – um equilíbrio entre liberdade e dignidade, por um lado, e segurança, por outro. Os direitos humanos não devem tornar-se um instrumento para negar a segurança ao público e ao Estado. É necessário um equilíbrio – um equilíbrio sensível e difícil – entre a liberdade e a dignidade do indivíduo e a segurança nacional e a segurança pública. [FN13]
Esta síntese entre segurança nacional e liberdade individual reflete o carácter rico e fértil do princípio do Estado de direito em particular, e da democracia em geral. É no quadro desta abordagem que os tribunais de Israel tomaram as suas decisões relativamente ao conflito armado do Estado contra o terrorismo que o assola. O nosso Supremo Tribunal – que em Israel funciona como tribunal de primeira instância para queixas contra o poder executivo – abre as suas portas a qualquer pessoa que apresente uma queixa sobre as atividades de uma autoridade pública. Mesmo que as atividades terroristas ocorram fora de Israel ou os terroristas estejam detidos fora de Israel, reconhecemos a nossa autoridade para ouvir a questão. Não utilizamos a doutrina do Ato de Estado ou a injusticiabilidade nestas circunstâncias. Consideramos essas questões pelos seus méritos. Nem exigimos a lesão de fato como um requisito de legitimidade; reconhecemos a posição de qualquer pessoa para contestar o ato. No contexto do terrorismo, o Supremo Tribunal de Israel decidiu sobre petições relativas ao poder do Estado para deter suspeitos de terrorismo e às condições do seu confinamento. Deliberou sobre petições relativas aos direitos dos suspeitos de terrorismo à representação legal e aos meios pelos quais podem ser interrogados. Estas audiências
realizam-se por vezes poucas horas após o alegado incidente de que o suspeito de terrorismo se queixa. Quando necessário, o Tribunal emite uma liminar impedindo o Estado de continuar o interrogatório até que o Tribunal possa determinar que o mesmo está a ser conduzido legalmente. Num caso, o Estado tentou deportar 400 suspeitos de terrorismo para o Líbano. Organizações de direitos humanos nos enviaram uma petição. Eu era o juiz de plantão na época. Mais tarde naquela noite, emiti uma ordem provisória ordenando a deportação. Na altura, os deportados viajavam em automóveis a caminho do Líbano. A ordem suspendeu imediatamente a deportação. Somente após uma audiência realizada em nosso Tribunal durante toda a noite, que incluiu ampla argumentação, incluindo depoimento do Chefe do Estado-Maior do Exército, é que invalidamos a ordem de deportação. [FN14] Decidimos que o Estado violou a sua obrigação de conceder aos deportados o direito a uma audiência antes de os deportar, e ordenamos um direito post fatum a uma audiência.
Em todas estas decisões – e houve centenas deste tipo – reconhecemos o poder do Estado para proteger a sua segurança e a segurança dos seus cidadãos, por um lado; por outro lado, enfatizámos que os direitos de cada indivíduo devem ser preservados, incluindo os direitos do indivíduo suspeito de ser terrorista. O ponto de equilíbrio entre os valores e princípios conflitantes não é constante, mas difere de caso para caso e de questão para questão. Os danos à segurança nacional causados por um determinado ato terrorista e a resposta da nação a esse ato afetam a forma como a liberdade e a dignidade do indivíduo são protegidas. Assim, por exemplo, quando a resposta ao terrorismo foi a destruição das casas dos terroristas, discutimos a necessidade de agir de forma proporcional. Concluímos que só quando se perdem vidas humanas é permitido destruir os edifícios onde viviam os terroristas e, mesmo assim, o objetivo da destruição pode não ser a punição coletiva (o que é proibido numa área sob ocupação militar). [FN15] Tal destruição só pode ser utilizada para fins preventivos e, mesmo assim, o proprietário do edifício a ser destruído tem direito a uma audiência prévia, a menos que tal audiência possa interferir com a atividade militar atual. [FN16] Obviamente, não há direito a audiência no meio de uma operação militar. Mas quando o tempo e o local o permitirem – e não houver perigo de interferência com as forças de segurança que lutam contra o terrorismo – este direito deve ser respeitado tanto quanto possível. [FN17]
Quando foi necessário utilizar a detenção administrativa contra terroristas, interpretamos a legislação pertinente para determinar que o propósito das leis de detenção administrativa é duplo: “Por um lado, proteger a segurança nacional; por outro lado, protegendo a dignidade e a liberdade de cada pessoa”. [FN18] Acrescentámos que “a proteção da segurança nacional é um interesse social que cada Estado se esforça por satisfazer. Neste quadro, os países democráticos amantes da liberdade reconhecem a ‘instituição’ da detenção administrativa.” [FN19] Concluímos também que “defender e proteger… a liberdade e a dignidade estendem-se até à liberdade e à dignidade de alguém que o Estado deseja confinar em detenção administrativa”. [FN20] Neste contexto, realizámos:
[É] possível permitir – num Estado democrático que aspira à liberdade e à segurança – a detenção administrativa de uma pessoa que é pessoalmente considerada um perigo para a segurança nacional. Mas esta possibilidade não deve ser alargada à detenção de uma pessoa que não seja pessoalmente considerada como qualquer perigo para a segurança nacional e que seja apenas uma “moeda de troca”. [FN21]
A guerra contra o terrorismo também exige o interrogatório de terroristas, que deve ser conduzido de acordo com as regras normais de interrogatório. A força física não deve ser utilizada nestes interrogatórios; especificamente, as pessoas interrogadas não devem ser torturadas. [FN22]
Qualquer equilíbrio alcançado entre segurança e liberdade imporá certas limitações a ambas. Não será alcançado um equilíbrio adequado quando os direitos humanos estiverem plenamente protegidos, como se não existisse terrorismo. Da mesma forma, não será alcançado um equilíbrio adequado quando a segurança nacional receber proteção total, como se não existissem direitos humanos. O equilíbrio e o compromisso são o preço da democracia.
Só uma democracia forte, segura e estável pode garantir e proteger os direitos humanos, e só uma democracia construída sobre os alicerces dos direitos humanos pode ter segurança. Daqui resulta que o equilíbrio entre segurança e liberdade não reflete a falta de uma posição clara. Pelo contrário, o equilíbrio adequado é o resultado de uma posição clara que reconhece tanto a necessidade de segurança como a necessidade de direitos humanos. Discuti isto num caso difícil que abordava se o Estado pode realocar à força residentes de um território ocupado que representam uma ameaça à segurança do Estado: “É necessário um equilíbrio delicado e sensível. Esse é o preço da democracia. É caro, mas vale a pena. Isso fortalece o estado. Isso lhe dá uma razão para sua luta.” [FN23]
Quando um tribunal decide sobre o equilíbrio entre segurança e liberdade em tempos de ameaças terroristas, depara-se frequentemente com queixas de todos os lados. Os defensores dos direitos humanos argumentam que o tribunal dá demasiada protecção à segurança e muito pouca protecção aos direitos humanos. Os defensores da segurança argumentam o contrário. Frequentemente, aqueles que apresentam estes argumentos apenas leem as conclusões judiciais sem considerar o raciocínio judicial que procura alcançar um equilíbrio adequado entre os valores e princípios conflitantes. Nada disso deveria intimidar o juiz; ele deve governar de acordo com seu melhor entendimento e consciência. [FN24]
D. O Âmbito da Intervenção Judicial
A revisão judicial da guerra contra o terrorismo, pela sua natureza, levanta questões relativas ao momento e ao âmbito da intervenção judicial. Não há diferença teórica entre aplicar a revisão judicial antes ou depois da guerra contra o terrorismo. Na prática, porém, como observou corretamente o Juiz Rehnquist, o momento da intervenção judicial afeta o seu conteúdo. Como ele afirmou, “os tribunais são mais propensos a defender as reivindicações de liberdades civis durante a guerra, após o fim da guerra”. [FN25] À luz deste reconhecimento, o Chefe de Justiça Rehnquist prossegue perguntando se seria melhor abster-se de julgamento judicial durante a guerra. [FN26] A resposta, do meu ponto de vista – e, tenho certeza, do do presidente do Supremo Tribunal Rehnquist – é clara: julgarei uma questão quando ela me for apresentada. Não vou adiar isso até que a guerra contra o terrorismo termine, porque o destino de um ser humano pode estar em jogo. A proteção dos direitos humanos estaria falida se, durante o conflito armado, os tribunais – consciente ou inconscientemente – decidissem rever o comportamento do poder executivo apenas após o período de emergência ter terminado. Além disso, a decisão não deve basear-se na emissão de declarações gerais sobre o equilíbrio dos direitos humanos e a necessidade de segurança. Em vez disso, a decisão judicial deve transmitir orientação e direção no caso específico que lhe é submetido. Como observou corretamente o Juiz Brennan: “princípios abstratos que anunciam a aplicabilidade das liberdades civis durante tempos de guerra e crise são ineficazes quando surge uma guerra ou outra crise, a menos que os princípios sejam concretizados por uma jurisprudência detalhada que explique como essas liberdades civis serão sustentadas contra preocupações de segurança nacional.” [FN27]
Do ponto de vista da revisão judicial, a situação em Israel é única. As petições de suspeitos de terrorismo chegam ao Supremo Tribunal – que tem jurisdição exclusiva sobre estas questões – em tempo real. A adjudicação judicial pode ocorrer não apenas durante o combate, mas também frequentemente enquanto os eventos que estão sendo revisados ainda estão ocorrendo. Por exemplo, a questão de saber se o Serviço de Segurança Geral pode utilizar métodos extraordinários de interrogatório (incluindo aquilo que foi classificado como tortura) não nos foi apresentada no contexto de um processo criminal em que tivemos de decidir, ex post, sobre a admissibilidade da confissão de um suspeito de terrorismo. [FN28] Pelo contrário, a questão surgiu no início do seu interrogatório. O advogado do suspeito compareceu perante nós no início do interrogatório e afirmou, com base na experiência passada, que o Serviço Geral de Segurança iria torturar o seu cliente. Quando convocámos o representante do estado, horas mais tarde, ele confirmou a alegação do advogado, mas mesmo assim argumentou que o interrogatório era legal. Tivemos que tomar uma decisão em tempo real. Como devemos nós, como juízes do Supremo Tribunal numa democracia, abordar esta questão?
Acredito que o tribunal não deveria se posicionar sobre as medidas de segurança eficientes para o combate ao terrorismo: “este tribunal não se posicionará sobre a forma de conduzir o combate”. [FN29] Por exemplo, numa petição apresentada por cidadãos que se encontravam nos arredores da Igreja da Natividade quando esta foi sitiada pelo Exército – uma petição apresentada enquanto decorriam negociações entre o Governo de Israel e a Autoridade Palestiniana sobre uma solução para o problema – escrevi que “este tribunal não está conduzindo as negociações e não participa delas. A responsabilidade nacional neste caso cabe ao executivo e àqueles que agem em seu nome.” [FN30] Na verdade, a eficiência das medidas de segurança está ao alcance dos outros ramos do governo. Enquanto estes poderes atuarem no âmbito da “zona de razoabilidade”, não há base para intervenção judicial. Muitas vezes, o executivo argumentará que “considerações de segurança” levaram a uma ação governamental e solicitará que o tribunal fique satisfeito com este argumento. Tal pedido não deveria ser atendido.
“Considerações de segurança” não são palavras mágicas. O tribunal deve insistir em conhecer as considerações específicas de segurança que motivaram as ações do governo. O tribunal também deve ser persuadido de que estas considerações motivaram realmente as ações do governo e não foram meramente pretextuais. Finalmente, o tribunal deve estar convencido de que as medidas de segurança adoptadas foram as medidas disponíveis menos prejudiciais aos direitos humanos. Na verdade, em vários dos muitos casos de medidas de segurança que o Supremo Tribunal ouviu, testemunharam comandantes superiores do exército e chefes dos serviços de segurança. Só se estivéssemos convencidos, no cômputo geral, de que a consideração de segurança era a dominante, e que a medida de segurança era proporcional ao ato terrorista, é que rejeitamos o desafio contra a ação. [FN31] Não devemos ser ingénuos nem cínicos. Deveríamos analisar objetivamente as provas que temos diante de nós. Num caso que trata da revisão, ao abrigo da Convenção de Genebra, da decisão do Estado de atribuir a residência dos árabes da Cisjordânia à Faixa de Gaza, observei que:
Ao exercer a revisão judicial… não nos transformamos em especialistas em segurança. Não substituímos as considerações de segurança do comandante militar pelas nossas. Não tomamos posição sobre a forma como as questões de segurança são tratadas. A nossa função é manter as fronteiras e garantir a existência de condições que restrinjam o arbítrio do comandante militar… devido aos importantes aspectos de segurança em que se baseia a decisão do comandante. Contudo, não substituímos a discrição do comandante pela nossa. Insistimos na legalidade do exercício da discricionariedade do comandante militar e que esta se enquadre no âmbito da razoabilidade, determinado pelas normas legais pertinentes aplicáveis à matéria. [FN32]
É adequado que os juízes revejam a legalidade da guerra contra o terrorismo? Muitos, em ambos os extremos do espectro político, argumentam que os tribunais não deveriam envolver-se nestas questões. Por um lado, os críticos argumentam que a revisão judicial mina a segurança; por outro lado, os críticos argumentam que a revisão judicial confere legitimidade imerecida às ações governamentais contra o terrorismo. Ambos os argumentos são inaceitáveis. A revisão judicial da legalidade da guerra contra o terrorismo pode tornar esta guerra mais difícil a curto prazo, mas também fortalece e fortalece o povo a longo prazo. O Estado de Direito é um elemento central da segurança nacional. Como escrevi no caso do perdão pré-julgamento concedido aos chefes do Serviço Geral de Segurança:
Não há segurança sem lei. O Estado de Direito é um componente da segurança nacional. A segurança exige que encontremos ferramentas adequadas para interrogatório. Caso contrário, o Serviço Geral de Segurança não poderá cumprir a sua missão. A força do Serviço reside na confiança do público nele. A sua força reside na confiança que o tribunal deposita nela. Se as considerações de segurança fizerem pender a balança, nem o público nem o tribunal terão confiança no Serviço de Segurança e na legalidade dos seus interrogatórios. Sem esta confiança, os ramos do Estado não podem funcionar. Isto é verdade no que diz respeito à confiança do público nos tribunais, e é verdade no que diz respeito à confiança do público nos outros ramos do Estado. [FN33]
Concluí minha opinião nesse caso com a seguinte analogia histórica:
Diz-se que houve uma disputa entre o rei Jaime I e o juiz Coke. A questão era se o rei poderia resolver os assuntos da esfera do judiciário com suas próprias mãos e resolvê-los ele mesmo. A princípio, o juiz Coke tentou persuadir o rei de que julgar exigia conhecimentos que o rei não possuía. O rei não estava convencido. Então o juiz Coke levantou-se e disse: “Quod rex non debet sub homine, sed sub deo et lege”. O rei não está sujeito ao homem, mas sim a Deus e à lei. Que assim seja. [FN34]
As considerações de segurança adotadas pelos ramos do Estado estão sujeitas a “Deus e à lei”. Em última análise, esta subserviência fortalece a democracia. Faz com que a luta contra o terrorismo valha a pena. Na medida em que a legitimidade do tribunal significa que os atos do Estado são lícitos, o tribunal cumpre um papel importante. A confiança do público nos ramos do Estado é vital para a democracia. Tanto quando o Estado ganha como quando perde, o Estado de direito e a democracia beneficiam. O efeito principal da decisão judicial ocorre não na instância individual que lhe é apresentada, mas na determinação das normas gerais segundo as quais as autoridades governamentais atuam e no estabelecimento do efeito dissuasor que essas normas terão. O teste do Estado de direito surge não apenas nos poucos casos apresentados ao tribunal, mas também nos muitos casos potenciais que não são apresentados ao tribunal, uma vez que as autoridades governamentais estão cientes das decisões do tribunal e agem em conformidade. O argumento de que a revisão judicial necessariamente valida a ação governamental não leva em conta a natureza da revisão judicial. Ao ouvir um caso, o tribunal não examina a sabedoria da guerra contra o terrorismo, mas apenas a legalidade dos actos praticados para promover a guerra. O tribunal não se pergunta se teria adotado as mesmas medidas de segurança se fosse responsável pela segurança. Em vez disso, o tribunal pergunta se uma pessoa razoável responsável pela segurança seria prudente em adotar as medidas de segurança que foram adotadas. Assim, o tribunal não manifesta concordância ou discordância com os meios adotados, mas antes cumpre o seu papel de fiscalizar a constitucionalidade e a legalidade dos atos executivos.
Naturalmente, não se deve ir de um extremo ao outro. É preciso reconhecer que o tribunal não resolverá o problema do terrorismo. É um problema a ser resolvido pelos outros poderes do governo. O papel do tribunal é garantir a constitucionalidade e a legalidade da luta contra o terrorismo. Deve garantir que a guerra contra o terrorismo seja conduzida no âmbito da lei. Esta é a contribuição do tribunal para a luta da democracia pela sobrevivência. Na minha opinião, é uma contribuição importante, que reflete adequadamente o papel judicial numa democracia. É difícil concretizar esta regra durante a luta contra o terrorismo. Não podemos e não queremos escapar a esta dificuldade, como observei num caso:
A decisão foi-nos apresentada e devemos mantê-la. Somos obrigados a preservar a legalidade do regime mesmo em decisões difíceis. Mesmo quando os estrondos da artilharia e as Musas estão em silêncio, a lei existe e age e decide o que é permitido e o que é proibido, o que é legal e o que é ilegal. E quando existe lei, também existem tribunais para julgar o que é permitido e o que é proibido, o que é legal e o que é ilegal. Parte do público aplaudirá a nossa decisão; outros se oporão a isso. Talvez nenhum dos lados tenha lido o nosso raciocínio. Contudo, fizemos a nossa parte. Esse é o nosso papel e as nossas obrigações como juízes. [FN35]
Notas de rodapé
[FN1]. Para uma comparação entre a experiência americana e a experiência israelita, ver William J. Brennan, Jr., The Quest to Develop a Jurisprudence of Civil Liberties in Time of Security Crises, 18 Isr. Anuário Hum. Rt. 11 (1988).
[FN2]. HC 5100/94, Pub. Com. Contra a tortura em Isr. v. Governo de Israel, 53(4) PD 817, 845.
[FN3]. 323 US 214 (1944).
[FN4]. Eu ia. em 245-46 (Jackson, J., dissidente).
[FN5]. Liversidge v. Anderson, 3 All ER 338, 361 (1941) (Atkins, LJ, opinião minoritária).
[FN6]. Cícero, Pro Milone 16 (NH Watts trad., Harvard Univ. Press, 5ª ed. 1972).
[FN7]. Mas cf. William H. Rehnquist, All the Laws But One: Civil Liberties in Wartime 224
(1998) (argumentando que a abordagem de Cícero reflete a realidade).
[FN8]. HC 168/91, Morcos v. Ministro da Def., 45(1) PD 467, 470-71.
[FN9]. HC 320/80, Kwasama v. Ministro da Def., 5(3) PD 113, 132.
[FN10]. HC 3451/02, Almadani v. Comandante das FDI na Judéia e Samaria, 56(3) PD 30, 34-35.
[FN10]. HC 3451/02, Almadani v. Comandante das FDI na Judéia e Samaria, 56(3) PD 30, 34-35.
[FN11]. HC 1730/96, Sabiah v. Comandante das FDI na Judéia e Samaria, 50(1) PD 353, 369.
[FN12]. Ver CA 2/84, Neiman v. Presidente do Cent. Comunicação Eleitoral. para o Décimo Primeiro Knesset,
39(2) PD 225, 310; cf. Terminiello v. Chicago, 337 US 1, 37 (1949) (Jackon, J., dissidente).
[FN13]. Cr.A. 7048/97, Anônimo v. Ministro da Def., 54(1) PD 721, 741.
[FN14]. Ver HC 5973/92, Asss’n for Civil Rights in Isr. v. Ministro da Def., 47(1) PD 267.
[FN15]. Ver HC 5510/92, Turkeman v. Ministro da Def., 48(1) PD 217. Críticas duras foram
feitas a esta opinião e a outras semelhantes. Ver David Kretzmer, A Ocupação da Justiça:
A Suprema Corte de Israel e os Territórios Ocupados 160-61 (2002)
[FN16]. Ver HC 6696/02, Adal Sado Amar v. Comandante das FDI no W. Bank, http://www.court.gov.il.
[FN17]. Veja identificação.
[FN18]. Anônimo, 54(1) PD em 740.
[FN19]. Eu ia.
[FN20]. Eu ia.
[FN21]. Eu ia. em 741.
[FN22]. HC 5100/94, Pub. Com. Contra a tortura em Isr. v. Governo de Israel, 53(4) PD 817, 835.
[FN23]. HC 7015/02, Ajuri v. Comandante das FDI no W. Bank, http://www.court.gov.il.
[FN24]. Ver HC 428/86, Barzilai v. Governo de Israel, 40(3) PD 505, 585 (Barak, J., dissidente).
[FN25]. Rehnquist, nota 519 supra, em 222.
[FN26]. Eu ia.
[FN27]. Brennan, nota 513 supra, p. 19.
[FN28]. Ver HC 4054/95, Pub. Comm’n Contra a Tortura em Isr. v. Governo de Israel, 43(4) PD 817.
[FN29]. HC 3114/02, Barakeh v. Ministro da Def., 56(3) PD 11, 16.
[FN30]. HC 3451/02, Almadani v. Comandante das FDI na Judéia e Samaria, 56(3) PD 30, 36.
[FN31]. No caso Secretário de Estado do Departamento do Interior v. UKHL47, 2001 WL
1135176 (HL 11 de outubro de 2001) (Reino Unido), Lord Hoffman observou que “o braço judicial do governo [precisa] respeitar as decisões dos ministros da Coroa sobre a questão de saber se o apoio
a atividades terroristas num país estrangeiro constitui uma ameaça à segurança nacional.” Espero que o significado destes comentários se limite ao princípio geral de que um tribunal determina não os meios de combater o terrorismo, mas antes a legalidade dos meios utilizados.
[FN32]. HC 7015/02, Ajuri v. Comandante das FDI no W. Bank, http://www.court.gov.il.
[FN33]. HC 428/86, Barzilai v. Governo de Israel, 40(3) PD 505, 622 (citação omitida).
[FN34]. Eu ia. em 623.
[FN35]. HC 2161/96, Rabino Said Sharif v. Comandante Militar, 50 (4) PD 485, 491.
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Os Métodos de Interrogatório do GSS
* HCJ 5100/94 Comitê Público Contra a Tortura em Israel v.
Demolições de Casas
* HCJ 2006/97 Janimat v. Comando Central OC
Guerra e questões humanitárias
* HCJ 2936/02 Médicos pelos Direitos Humanos v. O Comandante das Forças IDF na Cisjordânia
* HCJ 3114/02 Barakeh
v.
Detenção
* HCJ 3278/02 O Centro para a Defesa do Indivíduo v. O Comandante das Forças IDF na Cisjordânia
* HCJ 3239/02 Marab v. O Comandante das Forças IDF na Cisjordânia
Residência Atribuída
* HCJ 7015/02 Ajuri v. O Comandante das Forças IDF na Cisjordânia
Acórdãos Importantes Recentes: Operações das FDI em Rafah; Cerca de Segurança de Israel
* HCJ 4764/04 Médicos pelos Direitos Humanos v. O Comandante das Forças IDF na Faixa de Gaza [O Caso Rafah]
* HCJ 2056/04 Beit Sourik Village Council v.
